孔子是犀利的:这个问题无解,会始终纠缠一定生活在并更多属于小共同体内的人们。
这里还要特别评说一下欧美法文化下权利一词之语义的历史性变化问题。[29]李教授还将权利、义务的思路用到解释实体法和程序法:实体法一般是指法规定其所调整的各种社会关系的主体享有一定权利和义务(或职权与职责)的法律,如民法、刑法、行政法等。
比照这种方法,按逻辑顺序,从抽象法权概念上升而来第一批具体概念是权力、权利、剩余权。[15] 笔者一直主张对一国的全部法律做三元分类,即分为私法、公法、根本法(相应提法和相关理由详见童之伟《宪法和部门法关系管窥》,法律出版社2017年版作者自序),本文亦然。该辞典的2006年版重新梳理了历史上的判例和制定法对权利一词有代表性22处运用,词义完全没有了与权力相联系的痕迹。能不能合理解释是有客观标准的,同时也要接受逻辑检验。本文作者并不赞成以权利权力作为法学的核心范畴,而是主张把反映和记录人们对权利权力共同体的认识的法权概念作为法学的核心范畴。
法律关系主体,即法律关系的参加者,是法律关系中权利的享有者和义务的承担者,法律关系是主体之间的法律上的权利和义务关系。【此文刊登在《法学评论》2020年第2期】 作者:童之伟,湖北民族大学法学院兼任特聘教授。[5]16因此,困境能在一定意义上推动中国法理学的发展。
第二,在社会主义市场经济建设过程中,意识到市场经济就是法治经济,为了解决人民日益增长的物质和文化生活需要,需要健全完善社会主义市场经济法律体系。学问被奉为一种沿着西方道路且还带有现代生活味道的精神世界的探索。但我们在这些方面所做的工作还不够细致。在我看来,不存在所谓的中国法理学,我们只有一个法理学。
只要行为不违法,在逻辑上似乎就不存在错误。中国法理学已经逐渐走出了一条迈向实践的法理学之路,这不仅是中国法理学的成就,而且也是中国法学研究发展的重要趋向。
一是注重研究的实践倾向。[5]17当前正是中国发展法理学的大好时机。梁志平:《比较法律文化的名与实》,《法律学习与研究》1986年第8期。[2]对于西方法理学概念原理等在中国发生的意义改变,中国人有不同的看法。
只是我们需要注意到,当下的中国法理学面对的中国自身的独特问题与国际法理学界面对的共同问题相叠加,更使得期盼在方法论上有一个最大公约数的共识这一愿望是不可能实现的,更多的法理学者采取的是为我所用的综合性进路,这或许是学术后发群体必然的选择,在一定程度上也可以说是一种优势。可以说,中国在完善法律规范体系的同时,也出现了权利体系,权利本位得到越来越多人的接受。论述中国法理学的贡献,首先需要解决的问题是:有没有中国法理学?只有存在中国法理学,才能探讨其贡献。这对全面推进法治中国目标的实现来说可能是最危险的。
但问题是,法律思维与法治思维有着不同的问题域。法律文化观念的引入,对消除阶级斗争法学、政治法学的绝对性具有重要意义,对于今天我们吸收外来文化也具有重要意义。
在中国法理学知识体系构建的过程中,存在着一种极端认识:讲分离就是绝对的分开,好像法律与其他社会现象没有任何关系。1988年6月,在全国首次法学基本范畴研讨会上,与会者提出了‘法的本位问题并进行了热烈而认真的讨论。
中国法理学者对此无能为力,只能提出法治思维就是法律思维、法治思维就是对法律思维进行模仿。但自从西方法学出现逻辑学的实践转向及语言学转向以后,对法律逻辑中论证、修辞的研究,以及法律语言的研究,就深深地影响了法律方法的走向。⑥法理学没有学科知识、价值、方法体系的独立性。一些人对中国法理学的否定,无非是对研究现状的不满,并不意味着中国法理学对中国社会没有产生积极的影响。权利本位来自三个方面的比较,主要有三个阶段的发展:一是20世纪80年代对权利本位的讨论,主要是在权利义务关系中思索权利本位[17]。此后中国法学界就开始对法律价值进行全方位的研究,不仅在本体上研究法律价值体系、价值追求、自由与平等、自由与秩序、民主与秩序、平等与效率以及法律价值观念的演变,还在方法论上研究法律价值冲突、价值分析、价值选择、价值衡量、价值补充、人权救济等。
(三)中国法理学是统合法理学 若干年来,中国法理学者研究了法律平等观,法的概念与本质,法的起源与发展,法的价值与作用,法定权利与义务,法律关系,法律体系,法律责任,法律意识,法律方法,民主与法治(法制),人治与法治,法律与政策,法律文化与法律信仰,法与经济、社会、政治、道德之关系等法学基本范畴和法理学领域经久不衰的命题,均被法理学界同仁纳入了自己的研究视野,全方位开启了与国际同行沟通对话的进程。在中国法理学知识体系建构的文章中充斥着外文或翻译作品的引注,缺少对中国法理学成果的关注。
法理源自正义,位于法律体系之最上位。一些人认为,过度地依赖理论的指引会误导中国法治建设。
上海 201620 内容提要:在西法东渐过程中出现的中国法理学,是中国法学教育体系的独立学科,在研究风格上属于统合法学,而主要内容是政治法理学。那么,在整合基础上的中国法理学如何突围?魏德士的研究发现,法理学及法学的其他基本问题在世界观和制度变革与动荡的时代更为人们所关注。
其二是基于法律逻辑而向法学研究所提出的理论和‘类理论需求,其经常性地表现为就某种即时行为向法理学提出的合法性添附的要求。对多元法律文化的承认,对中国法理学来说无疑是一场思想解放。中国法理学研究需要带着中国问题意识,把法理学植根于中国社会。在知识建构过程中,过多地吸收西方法学知识,缺少自主性批判思维的建构。
在这一批判声中,中国人开始接受法律的权利表达方式。参见《对话:中国需要什么样的法理学》,《中国法律评论》2016年第3期。
季卫东认为:人们老是强调‘中国的法理学,这种说法是蛮荒唐的。中国法理学是指由中国学者在整体思维支配下所接受的法理学知识、价值与方法,是与传统文化思想的整合融贯。
学者们试图建构纯粹的法理学,以便为法治建设提供法理基础。关于法治、法律的理论体系还不够完善。
从革命、改革到法治,实现了中国治理方式的巨大转变。权利本位范式为法学研究提供了基石概念,提供了法的本体论理解系统,提供了审视、批判和重构的思想武器[16]。只是在下一步研究中,需要改变单纯对西方法理学的吸收,还应该把传统文化自然地植入对中国问题的研究中,需要研究出化解社会矛盾而不仅仅是解决个案纠纷的法理学,从而使中国法理学有更多的中国元素,彻底改变西方文化对中国法理学的殖民。在中国的法治大潮中,中国法理学的发展进入了兴盛时期。
从知识来源方面看,法理学具有非自足性的一面,它需要法治实践及其背后的社会结构的支持,从而获得自身的问题意识和理论结构。很多学者的观点包含着很多的矛盾,对于这些矛盾,西方学者主张运用逻辑一致性进行解决,而我们所开展的研究更多地是在矛盾中寻求统一、结合,里面包含的紧张关系自身难以克服。
中国共产党用革命方式武装夺取了政权,用改革方式解放发展了生产力,现在进入了全面推进法治中国建设的新时代。[25]确实,传统文化是现代化一个难以逾越的门槛。
多数研究是对一些决策进行注释、论证或辩解。尽管我们目前已经有了学科独立的自觉意识,但在法律、法治、法律价值等问题上还缺乏融贯。